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Opinión

Coronavirus: una declaración de emergencia sanitaria esperada ¿y Constitucional?

por Luis Esteban Vivacqua, Profesor de Derecho Constitucional

Fuente: perfil.com

En medio de la pandemia mundial del coronavirus (COVID19), con el concierto unánime de los distintos sectores políticos el Presidente de la Nación Alberto Fernández dicta el decreto de necesidad y urgencia 297/2020 que impuso un “aislamiento social, preventivo y obligatorio” desde el 20 de marzo hasta el 31 de marzo inclusive de 2020 para todas las personas que habiten en el país o se encuentren residiendo en el mismo de forma temporaria. Así, se establece que deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas. Sólo podrán realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos.

Además, el decreto 297/20, índica que el Ministerio de Seguridad dispondrá controles para garantizar el cumplimiento de la medida. Se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal. Se dispondrá la inmediata detención de los vehículos que circulen en infracción a lo dispuesto en el presente decreto y procederá a su retención preventiva por el tiempo que resulte necesario;  y por ultimo se enuncia los supuestos exceptuados de realizar el aislamiento total.

En la Argentina hemos tenido un sin números de decretos de necesidad y urgencia (en adelante DNU), respondiendo a innumerables situaciones fácticas y necesidades sociales, económicas y políticas que ha generado en los constitucionalistas, la jurisprudencia de los tribunales y las practicas políticas, distintas opiniones a favor o en contra, de la pertinencia y oportunidad del dictado de estos remedios constitucionales; sin embargo, el DNU 297/20, encuentra un acuerdo generalizada de todo el arco político, en la doctrina y, seguramente en el poder judicial, y goza de un fuerte asidero en la realidad, la necesidad imperiosa de evitar la propagación de la pandemia del Coronavirus (COVID19) en el territorio argentino.

Seguramente, con el paso del tiempo van a existir desavenencias con la medidas tomadas por el DNU y su aplicación, algunos estarán en contra, otros seguirán a favor y otros exigirán medidas mas restrictivas de derechos, como el dictado del estado de sitio si existen desmanes y violaciones al decreto.

Recordemos que para los ámbitos académicos, los DNUs son remedios constitucionales que como su nombre lo indica responden a necesidades y urgencias, para casos excepcionales que hagan imposible seguir el tramite ordinario de las leyes. En esta línea, se enmarca la Corte Suprema en el fallo Verrochi (1999) al expresar que: “para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente las facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la CN; o 2) que la situación que requiere solución legislativa, sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”.

Así, la Constitución Nacional, establece que deben existir situaciones fácticas para que habiliten al Presidente, con acuerdo de Ministros, a dictar decretos que versen sobre materias legislativas.Las situaciones de hecho, de fuerza mayor como una pandemia o un conflicto bélico, que impiden seguir el tramite ordinario de leyes -debido a que limita el acceso de los legisladores para realizar sesiones- permiten excepcionalmente el dictado decretos que reemplazan a las leyes del Congreso reglamentando los derechos de los ciudadanos (art. 14, 75 y 99 inc. 3 CN), incluso limitándolos aún mas que en situaciones normales, pero siempre van a estar sujetos al test de razonabilidad.

Las medidas del decreto restringen directamente los derechos de libre circulación y de reunión, e indirectamente, el derecho a trabajar, el comercio, la propiedad, la libertad personal entre otros más, siempre van a estar sometidas al escrutinio de los test de legalidad y de razonabilidad. Sobre este ultimo, se expresa que los derecho no son absolutos, permitiendo al estado en mayor o menor grado la limitación de los mismos, y generalmente se suele plantear este análisis como enfrentamientos o colisión con otros derechos, o los intereses generales de la sociedad. Sin embargo, nosotros consideramos que resulta imprescindible analizarlos casos que vayan surgiendo ante la siempre dinámica realidad, como restricciones a los derechos fundamentales, sometiéndolos al test de razonabilidad por el cual las normas tienen que ser razonables y no arbitrarias, debiendo instrumentar medios idóneos y ajustados a la finalidad pretendida, además de respetar el principio de legalidad para que sean validas.

Asimismo, y como estamos ante la emergencia que provoca la pandemia del COVID19, resulta aplicable la doctrina del caso Home Building (CS USA 1934),la cual establece las condiciones deben tener las normas sobre emergencia, así que: i.- la situación de emergencia obligue al ejercicio de los poderes reservados para proteger los intereses vitales de la comunidad; ii.- la ley persiga la satisfacción del interés publico;iii.-  los remedios sean justificados en la emergencia, es decir que sean razonables;y iv.- la norma sea limitada en el tiempo.

Es decir, el DNU 297/20 y las medidas complementarias no pueden destruir los derechos de los ciudadanos, pero si los pueden limitar o restringir – incluso al máximo -, y como en este caso prohibir la circulación y el derecho a reunión, como un medio idóneo y proporcional para cumplir los fines buscados, que es evitarla propagación del Coronavirus.

Ahora, todo esto acontece en el marco de una habilitación constitucional, para estos casos. Sin embargo, bajo ningún concepto el Congreso Nacional, pierde su competencia para reglamentar los derechos en el momento que lo considere oportuno – es decir en cualquier momento -, pudiendo dejar sin efectos los decretos en forma expresa, o implícita, modificando la reglamentación de los derechos de las ciudadanos. Su competencia surge claramente de la propia constitución, al plasmar el principio de republicano y la división de poderes,  que atribuye a los legisladores para que dicten las leyes necesaria para poner en ejercicio los derechos y garantías que establece la Constitución (arts. 1, 22, 75  y conc. de la CN); y es recogido expresamente por la Ley 26.122, que reglamenta el Tramite Parlamentario de estos decretos, al destacar que permanecen intactas las potestades ordinarias del Congreso para derogar las leyes, y dejar sin efecto los DNUs (art. 25 Ley 26.122). Además, de tener la facultad de control declarando la validez o invalidez de los mismos por medio de la Comisión Bicameral Permanente y las propias Cámaras del Congreso (arts. 99 inc 3 y 100 inc. 12 CN).

Ante la dinámica de la realidad, nos encontramos estos días con el anuncio del Presidente Alberto Fernández diciendo que: “Estamos mandando al Congreso un proyecto congelando alquileres, impidiendo desalojos, o ejecuciones hipotecarias, congelando hipotecas”, lo que mas allá de la conveniencia y decisión política, que no nos compete a nosotros analizar sino a los órganos democráticamente elegidos, nos interpela a plantearnos la alternativa constitucionalmente habilitada por el art. 76 de la Constitución para que Presidente remita al Congreso una Ley de Emergencia sobre la materia, por un tiempo determinado, que contenga quirúrgicas delegaciones de facultades legislativas para poder instrumentar los cambios legislativos pertinentes para hacer frente a las distintas necesidades publicas, que potencialmente podrían ser discutidas si son dictadas por DNUs, ante una supuesta falta de adecuación alos requisitos constitucionales de estos últimos.

Ello, nos plantean dos cuestiones a considerar. La primera cuestión, ante la dificultades reales y concretas de que los legisladores se presenten personalmente a las salas de reuniones de las Cámaras de Diputados y de Senadores, existe la posibilidad de que los legisladores sesionen fuera del recinto, y lo hagan de forma virtual, ante razones de gravedad institucional (arts. 30 y 14 de los Reglamentos de las Cámaras) como es el caso,debiendo seguirse los procedimientos de excepción y emergencia que proveen la reglamentación dictadas recientemente por las Cámaras; y la segunda cuestión, es que la ley que se dicte respete los parámetros que establece la Corte Suprema, es decir que las bases de delegación –lo que se le permite al Poder Ejecutivo– sean bien detalladas, precisas y no genéricas, ya que en caso contrario la autoridad publica que dicte un decreto deberá fundar la delegación con precisión, especificando la política legislativa, si no puede ser declarado inconstitucional por la justicia ya que no correspondería que se interprete extensivamente la delegación (Colegio Publico de Abogados).

Ahora la alternativa de la sesión virtual, a nuestro entender, debería de ser posible limitarse al máximo, ya que esta metodología puede privar al debate parlamentario la vigorosidad y profundidad que merecen las leyes de la Nación. Así, las dificultades de transmisión vía medios electrónicos pueden afectar la claridad de los discursos y hacer perder el hilo del debate parlamentario, imposibilitando a la ciudadanía conocer la multiplicidad de voces que potencialmente se expresan en los parlamentos, e incluso limitando la explicación necesaria de los distintos puntos de las leyes, y por ende, no permitiendo que se conozca en amplitud el espíritu del legislador.

Estas normas restrictivas de los de derechos individuales hasta extremos impensados que surgen de profundas emergencias no pueden ser vistas con la mirada de épocas de normalidad. Aquí, la inmediatez de la situación de hecho, la emergencia por el COVID19, permite dar la correcta respuesta e interpretación al supuesto conflicto entre los derechos personales  y los intereses generales de la sociedad a proteger la salud publica y los derechos conexos, de la vida y la integridad de la personas.

Sin perjuicio de todo lo expresado, los DNUs y los decretos que se dicten como consecuencia de una ley de estas características, en un sistema de división de poderes como el nuestro, siempre van a estar sometidas a las decisiones de la justicia que deberá realizar el controlar de razonabilidad  y la legalidad (inconstitucionalidad) de la medidas que instrumenta el Ejecutivo.

En definitiva, entendemos a priori, que ante tamaña crisis sanitaria como la pandemia de COVID 19, el DNU 297 no se altera sustancialmente los derechos, ni se destruye los mismo, ni tampoco se afecta el contenido esencial de los derechos de los ciudadanos siempre que sean limitados temporalmente y proporcionalmente relacionados al fin propuesto. Esto, sin perjuicio, de que se sancione una ley de emergencia que delegue en el Presidente facultades legislativas para que dicte decretos delegados, o bien se emitan normas complementarias al DNU, que vayan plasmado las excepciones teniendo en vistas las necesidades de la población y la no afectación permanente de los derechos.Indudablemente, la dinámica sobre las decisiones y la realidad,terminaran replanteándonos nuevas aristas sobre los medios idóneos para combatir la pandemia de Coronavirus y la protección de los derecho.

En crisis como estas, los cimientos del derecho constitucional, que son la razonabilidad de la reglamentación de derechos (arts. 14 y 28 CN)  y  el principio de legalidad  (art. 19 CN),que constituyen la piedra angular del sistema liberal constitucional siempre serán puestos a prueba al extremo en beneficio del bien común.

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